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一、问题的提出

对于饭店餐厅这种传统的餐饮场所，提供的是第43类（饭店餐厅）的服务，店招上的商标使用属于第43类的商标使用。但是对于奶茶店、蛋糕店、酒吧等餐饮场所，店招上的商标使用的类别判断则比较困难。我们在实务过程中也遇到过一些咨询，例如：

1.客户经营的是酒吧，仿照西方的风格，消费者到店后是购买一杯一杯的威士忌（one shot），消费者并不关心威士忌的具体品牌，进店就说来一杯威士忌。酒吧就会在工作台将第三方品牌的威士忌倒入透明的小酒杯，然后递给消费者现场消费。客户问，我们在酒吧店招上使用的未注册商标A是否会侵犯第三方在威士忌酒上注册的A商标？

2.客户经营着国内一个著名的奶茶品牌，在不同的地区开了不同风格的店铺。一种店铺没有堂食，消费者拿到现场制作的奶茶后即离开现场。一种店铺还提供堂食，但其实也没有任何服务，就是提供桌子和椅子，消费者可以坐着喝奶茶。现在客户在第32类的奶茶商标和第43类的奶茶店商标都遇到了撤三，客户这两种奶茶店铺店招上的商标使用属于第几类的呢？

 

 

二、案例规则总结

（一）相对确定的规则

规则1：餐饮服务（饭店、餐厅、茶馆、奶茶店、蛋糕店等）与具体的商品（菜肴、茶饮、蛋糕等）无论是行政程序还是民事诉讼程序，一般都不构成类似商品（个案中可以突破认定类似）。

规则2：对于小吃快餐店外卖店类而言，通过案例9-11来看，都认为是餐饮服务而不是具体的食品类。这可能是因为食品类餐饮供应（不含预包装食品）传统上被划入服务行业。

规则3：糕点店如果同时符合以下条件，属于第30类。条件包括：1）现场制作糕点；2）现场销售糕点；3）不提供堂食和服务设施（作者认为，如果仅仅是提供几张桌子方便消费者购物时等待或者临时吃几口的，不属于堂食或服务设施，本质上属于为了销售商品提供的便利条件）。但是，同时满足这三个条件是否就不可能属于第43类不确定。这个逻辑也同样适用于茶饮店、奶茶店等。

规则4：实务案例中对于商品和服务类别的区分，受到主观恶意因素影响很大。很多案例都是这样的场景，被告是善意的但是因为缺乏商标意识，仅仅在商品或服务上注册了商标，原告恶意在被告疏漏的品类进行了注册后提出诉讼。此时法院倾向于认为被告注册的品类就是被告实际使用的品类，以保护被告。

（二）存在不同观点的规则

规则5：蛋糕店/茶饮店等到底属于商品还是服务没有确定的标准。比如案例1-3认为蛋糕店属于第30类，案例4和5认为烘焙店属于第43类，其实这几个案例的蛋糕店的经营模式没有实质区别。再比如，案例6认为茶饮店属于第43类，案例7和8则认为茶饮店属于第30类或第32类。但是，案例7和8的判决书提供了详细的说理，可以参考用于判断奶茶店和茶饮店的商品分类。根据这两个判决，要提出一个假设性的问题，即“消费者是在购买商品还是在购买服务”，这直接决定了类别归属。比如茶颜悦色虽然设有座椅等设施，但其是为了在消费者排队购买茶饮料这一商品时提供便利，主要目的在于改善商品零售交易环境从而使其商品能得到更好的销售。既然消费者是在购买茶饮料，那么茶颜悦色店招就是第30类茶饮商品的商标使用。

关于“消费者是在购买商品还是在购买服务”的理解，可以从星巴克和餐厅吃饭举例。消费者到星巴克花费50元买了一杯咖啡，这50元其实可以细分为15元的咖啡钱、30元的堂食服务费用（座椅、免费WIFI、服务员收拾等）和5元的环境费用（比如提供免费杂志），那么我们判断的时候只看这50元整体上对应的对价是什么，是咖啡馆服务，那么星巴克店招对应的就是第43类的使用。再比如我们在餐厅花了300元吃了10道菜，这300元其实可能可以分为280元的菜钱和20元的服务费（服务员端上来饭菜、替换骨碟、续水、满足消费者诉求-比如给拿头大蒜）。但是对于这个商业交易而言，消费者这300元对应的是一个餐饮服务，只不过服务的内容包括了10道菜和20元的服务而已。【尽管消费者可能认为50元对应的就是这杯咖啡，300元对应的就是这10道菜，但法律不能这么理解，经济学上也不是这么回事】--需要提示的是，购买商品的时候经常会有捎带的服务，购买服务的时候经常会以提供商品为主，这些在判断“消费者是在购买商品还是在购买服务”的时候是障眼法，不要受到这个的欺骗。

规则6：案例11显示，美团平台的外卖商家就算没有堂食和服务设施，也被认定过属于第43类的餐饮服务，而不是第29类的食品类。

规则7：虽然没有发现实务案例，但是通过逻辑推理，应该会存在同一个场景，同时是商品类和服务类的情况。

 

 

三、案例梳理

（一）蛋糕店类案例

案例1：鲍师傅商标侵权案1-无堂食条件无服务设施，仅将销售糕点类商品预先制作陈列在柜供消费者购买，属于第30类而非第43类

法院：北京知识产权法院，(2020)京73民终249号

背景：原告的鲍师傅商标注册在第30类糕点类，被告经营“鲍师傅糕点鼓楼东大街店”，涉案店铺招牌为“鲍师傅糕点鼓楼东大街店”，其中招牌底色为黄色，招牌上使用红色较大字体突出了“鲍师傅”文字；产品柜台下方使用了黄色较大字体的“鲍师傅糕点”字样；糕点产品包装袋上标有“”及“鲍师傅”“BaoShiFu”字样，其中“”在左侧，“鲍师傅”及“BaoShiFu”在右侧呈上下排列状。

判决：一审认为，现有证据表明涉案店铺并未设立就餐场所及相关服务设施，且其销售的糕点类商品系预先制作陈列在柜，其经营模式本质上属于提供糕点类商品，而非提供餐饮服务。二审认可一审观点，补充认为涉案店铺既未设立就餐场所又无相关服务设施，系将销售糕点类商品预先制作陈列在柜供消费者选择，其实际提供的是糕点类商品，而非提供餐饮服务。

案例2：鲍师傅商标侵权案2-现场制售糕点且不提供就餐场所或设施的，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离。糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，进而向消费者提供，其价值均凝聚在糕点商品之上。相关消费者的直接消费对象为糕点，属于第30类糕点，不属于第43类餐饮。

法院：北京知识产权法院，(2019)京73民终3100号

背景：鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店的经营模式为“前店后厂”模式，即后厨制作，然后通过柜台陈列方式进行售卖，店内不设有供消费者就餐所使用场所、桌椅、餐具等服务设施，亦不提供点餐、上菜等服务内容，而是由消费者通过柜台选购糕点，完成购买后由店员对糕点进行包装，然后交由消费者自行带走。

判决：争议焦点为，鲍才胜公司以现场制售方式销售“鲍师傅”品牌糕点的经营模式是否属于第43类“餐厅”“餐馆”服务。

一审认为：按照一般理解，服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有分离。本案中，鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店铺是专门销售“鲍师傅”品牌糕点的店铺，由于糕点类食品本身具有易变质、新鲜出炉更好吃的特点，“前店后厂”式的经营模式较为普遍，本案中鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店即采用该种模式。但“前店后厂”模式下的糕点现场制作环节与销售环节仍然存在时间上的分离特点，“鲍师傅”糕点店在销售时仍然以销售橱窗中陈列的预先制作完成的散装糕点为主，加之“鲍师傅”糕点店并未设立就餐场所、桌椅、点餐及上菜等服务性设施及活动，“鲍师傅”糕点店在性质上属于销售糕点类食品的店铺。由于糕点类食品的产品特点，消费者为了追求美味，往往会青睐于选择新鲜出炉的糕点，糕点类经营者为了迎合消费者需求，在供不应求的情况下采取现场制售随即销售的方式向消费者提供商品的行为本身亦不会改变现糕点店“先生产后销售”的经营模式。因此，一审法院认为，鲍才胜公司在糕点店内橱窗展示销售以及现场制售方式销售“鲍师傅”糕点的行为仍然属于糕点类商品的销售行为，易尚公司主张鲍才胜公司经营的“鲍师傅”糕点店属于提供“餐厅”“餐馆”服务的主张，一审法院不予支持。

二审认为，服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有分离。本案中，鲍才胜公司以现场制售方式销售糕点符合相关行业的惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离。糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，进而向消费者提供，其价值均凝聚在糕点商品之上。相关消费者的直接消费对象为糕点，鲍才胜公司并不提供就餐场所以及相应的就餐服务，故消费者看到上述商标使用行为，会将该商标与鲍才胜公司销售的糕点相联系，而不会误认为是餐饮服务。此外，鲍才胜公司在橱窗展示糕点是一种常见的商品展示行为，在糕点店铺内使用“鲍师傅”标识亦属于对商品的宣传，而非对某种服务的宣传。鉴于鲍才胜公司在第30类“糕点”等商品上享有第12484211号“鲍师傅”商标专用权，上述使用行为均是对该商标的合法使用，易尚公司的相关主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

案例3：爱尚商标侵权纠纷案-蛋糕店店招被认定不属于第43类餐饮属于第30类食品（似乎没有堂食）

法院：河北省高级人民法院，（2022）冀知民终163号

背景：原告第8677265号“爱尚”商标注册于第43类，包括咖啡馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；自助餐馆；快餐馆；鸡尾酒会服务；酒吧；流动饮食供应；茶馆（截止）。被告是裕华区优品爱尚蛋糕店。

判决：从《类似商品和服务区分表》和我国相关消费者的饮食习惯看，涉案商标所在的第43类属于餐饮服务领域，消费者对这类场所的期待是在其营业场所享受即时餐饮类的服务，而涉案被诉侵权的西点烘焙店更类似于第30类的预制食品(制作销售)领域，消费者多是前往该类场所购买预先已经制作完毕的西点，而非等待现场制作完毕后在其营业场所即刻食用（且该类西点产品一般情况下应在其包装上标明生产日期及保质期等信息，这点也区别于涉案商标所在的餐饮业态提供的食品），即一般情况下该类场所并非提供餐饮类的服务。因此涉案商标和涉案被诉侵权的西点烘焙店在服务的内容、方式、对象方面存在较大不同，因此不能认定为类似服务。

案例4：采蝶轩商标侵权案-在蛋糕店店招上使用的商标，属于第43类的使用（未提及是否存在堂食，未评述是否构成或不构成第30类蛋糕上的使用）。

法院：最高人民法院，（2015）民提字第38号

背景：梁*和卢**在第43类“餐馆；咖啡馆”等服务上注册“采蝶轩”商标（没有恶意，在广东比较有名气）。安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司则第35类“替他人推销”等服务上注册了“彩蝶轩”商标。安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司其蛋糕店面、宣传广告、产品上均使用了“采蝶轩”商标。梁*和卢**提出商标侵权之诉。

判决：原审法院认定采蝶轩服务公司在面包店铺门头使用采蝶轩标识是对其于2006年5月7日受让的注册在第35类“推销（替他人）”的“采蝶轩”服务商标的正当使用，不构成侵权。本院认为，在《类似商品和服务区分表》中，面包店的服务类别属于第43类，采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识，不是对于其注册在第35类的“推销（替他人）”的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。

案例5：艾莉丝撤销不使用案-烘焙坊实际服务为提供蛋糕和饮品，构成第43类使用（未提及是否有堂食）

法院：北京市高级人民法院，（2020）京行终5066号

背景：原告袁**第8881845号“艾莉丝”商标注册于第43类，包括咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应；鸡尾酒会服务；酒吧；茶馆。

判决：第一，根据袁**在原审诉讼中提交的店铺租赁合同和采购合同相关证据，可以证明实际经营了艾莉丝烘焙坊，同时结合直接显示诉争商标的包装、铭牌和餐具等物品的照片，可以认定在经营艾莉丝烘焙坊的过程中，提供了烘焙坊服务并对诉争商标进行了实际使用。第二，诉争商标实际使用的烘焙坊服务实际内容为提供蛋糕、饮品等食物，故其属于诉争商标核定使用的“餐厅；饭店；餐馆”服务的下位概念，构成对“餐厅；饭店；餐馆”服务的使用。

（二）奶茶店类案例

案例6：田子坊商标侵权案-奶茶店销售的奶茶的杯子上使用的商标，是餐饮服务的组成部分，是第43类的使用（因为缺乏足够的事实，例如是否存在堂食等，这个规则上不具备足够的参考性，但是反映了奶茶店商标使用的一种观点）

法院：上海市第二中级人民法院，（2013）沪二中民五（知）初字第148号

背景：原告第6555249号田子坊商标注册在第32类奶茶等商品上。被告第4500798号田子坊商标注册在第43类餐饮等服务上。原告起诉被告商标侵权，被告的被诉侵权行为包括：1）在《新民晚报（社区版）养生专刊》上发布的奶茶、植物饮料、果汁等饮品的招商广告中，使用“田子坊”字样；2）在实际经营及授权经营的奶茶店的店招、店内装潢及饮料单上使用“田子坊”字样；3）在提供外卖服务的饮料包装上使用“田子坊”字样。

判决：虽然被告的饮料杯子上印有“田子坊”字样，但由于饮料属于液体，必然需要相应的容器，饮料杯子属于必需的服务用品，是被告所提供饮品服务的组成部分。因此，被控侵权行为属于被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用。

案例7：茶颜悦色商标侵权案-茶饮店虽然提供部分桌椅，但是目的是为了消费者提供便利，茶饮店员工也不向消费者提供直接服务，消费者的认知仍然是购买茶饮料，而非享受茶馆服务，因此茶颜悦色的使用属于第30类茶饮类。

法院：湖南省长沙市岳麓区人民法院，（2019）湘0104民初14008号

背景：原告广州洛旗公司的“茶颜观色”商标注册在第43类（餐饮），被告湖南茶悦公司“茶颜悦色”商标注册在第30类（茶饮料，糕点）。原告起诉被告在店招、店内装潢、茶杯等处使用“茶颜悦色”商标，侵害其第43类“茶颜观色”商标权。

判决：第一，关于涉案门店的经营模式属于茶饮料销售还是茶馆经营的问题。本院认为，判断涉案商标是否超出指示商品来源所必需的范围应当把握商业运营的本质属性和主要特征。就销售商品与提供服务两种经营模式而言，销售商品的经营模式并没有全然排斥提供服务，在这种模式下，服务是一种附随于商品、用于促进商品销售的手段，商品才是主要营利的来源；反之，提供服务的经营模式也并不排斥提供商品，在这种模式中，商品亦是一种包含于服务、用于提升服务质量的手段，商品、服务人员、门店设施共同构成的服务才是主要营利的来源。本案中，被告涉案门店虽然设有座椅等设施，但其是为了在消费者排队购买茶饮料这一商品时提供便利，主要目的在于改善商品零售交易环境从而使其商品能得到更好的销售；此外，涉案门店所售茶饮料的价格与其他未设置座椅的茶颜悦色门店茶饮料的价格一致，并未因提供了这些设施而提高茶饮料的售价。而涉案门店工作人员仅负责制作、销售茶饮料，不对消费者提供直接服务，其销售的茶饮料虽然是现做现卖，但所有的商品均系明码标价，并未为消费者提供加料续杯等特殊服务，故消费者的消费认知与目的亦是购买茶饮料商品，并非享受茶馆服务。因此，被告涉案门店虽提供座椅等设施但其经营模式仍属于茶饮料销售而非茶馆服务。第二，关于涉案门店在门头、店内装饰、服饰等处使用的涉案商标属于标识服务来源还是商品来源的问题。本案中被告的“茶颜悦色”商标不仅仅只使用于其销售的商品茶饮料上，在其所经营的店铺店招门头、店内装饰、茶杯、包装、小票、纸巾、服务员的服装等多处地方均使用了“茶颜悦色”标识。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”、第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，无论是商品商标还是服务商标，其使用范围都包括商品、商品包装或者容器以及商品交易文书，或是广告宣传、展览以及其他商业活动。因此，判断商标是标识服务来源还是商品来源不能仅依据商标的外在使用形式，而应结合商标使用的目的进行判断。

本案中，涉案门店销售的茶饮料具有制作完成后必须立即饮用的特点，这需由经营者自行开设门店进行销售，结合上文所述的其经营模式系销售茶饮料商品的情况，可以判定涉案门店在方使用涉案商标，使用目的在于向消费者表示其所购买的茶饮料来源于被告茶颜悦色品牌。因此，涉案门店对商标的使用虽超出了商品本身，但使用目的仍在于识别商品来源，而非标识服务来源，并未超出其核定使用的范围。

综上所述，被告使用注册商标附着的商业模式属于茶饮料销售，虽然该商业模式存在一定服务内容，但该服务内容附随于商品，商标使用目的仍在于识别商品来源，而非识别服务来源，并未超出其核定使用的范围。

案例8：茶里茶里商标侵权案-饮料杯和包装袋上的标识是服务商标还是商品商标的判断，主要取决于对该标识物质载体系服务工具还是商品包装或容器的判断。当饮料杯和包装袋是随所售卖茶饮料一起提供的，且该类商品外带或外卖居多时，属于商品类（第30或32类）。

法院：上海知识产权法院，（2019）沪73民终387号

背景：原告“茶里”商标注册在第32类奶茶及其他饮料，第30类茶饮料等和第43类茶馆餐饮等；被告运营的店铺的店招为“茶里chali”，宣传招牌、饮品单、饮料杯、包装袋标注“茶里茶里chali”，店面装潢标注“茶里茶里chali”或“**”（说明被告使用具体商标判决书没有披露，通过上下文补充，不影响本话题的理解）。

判决：对于被诉侵权饮料杯和包装袋上的标识是服务商标还是商品商标的判断，主要取决于对该标识物质载体系服务工具还是商品包装或容器的判断。涉案特许经营项目中的店铺在提供现制餐饮服务过程中所售卖的茶饮料是一种可以带离经营场所的商品，经营中用于点单的饮品单属于典型的服务工具。若是设有堂吃，经营者向消费者提供的非一次性使用的碗或杯也可以列入服务工具范畴，但被诉侵权饮料杯和包装袋是随所售卖茶饮料一起提供的，且该类商品外带或外卖居多，故被上诉人主张系商品包装与其作用更为匹配。

（三）小吃快餐店外卖店类案例

案例9：鑫永和商标侵权案-小吃店提供多种小吃，店招上使用的商标，从消费者的认知来看，是在向消费者提供餐饮服务的过程中使用了被诉标识，属于第43类的使用，而不是销售的具体商品比如豆浆上的使用。

法院：福建省高级人民法院，（2020）闽民终492号

背景：永和食品在中国注册了多个第43类的永和豆浆商标，南靖县鑫永和小吃店在第29类注册了“鑫永和”商标，核定使用商品包括“豆浆；豆奶”等，并在店招上突出使用“台湾鑫永和豆浆”字样。被起诉侵害永和食品第43类注册商标权。

判决：被上诉人虽然在豆浆商品上拥有“鑫永和”注册商标，但从其行为的表现来看，其对该商标的使用并非在制售豆浆商品的过程中进行规范使用，其在店招上使用“台湾鑫永和豆浆”字样，且提供各类小吃服务，从消费者的认知来看，被上诉人显然是在向消费者提供餐饮服务的过程中使用了被诉标识。故被上诉人的行为属于对“鑫永和”注册商标的不规范使用，其有关合理使用注册商标的抗辩理由不能成立

案例10：漂母商标侵权案-快餐店提供即时制作加工的食品时，鉴于餐饮服务内容本身必然包括即时制作加工食品的销售，故应将该提供食品的行为认定为是在提供餐饮服务的一部分，而不能简单将其认定为系独立于餐饮服务的销售商品。

法院：江苏省高级人民法院，（2014）苏知民终字第0050号

背景：略

判决：从苏州市吴中区甪直漂母快餐店的工商登记内容来看，其属于服务性行业，从事的是快餐及小吃类的餐饮服务。根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》附则的规定，餐饮服务是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。由于目前证据显示苏州市吴中区甪直漂母快餐店向食客提供的仅是其即时制作加工的食品，而餐饮服务内容本身必然包括即时制作加工食品的销售，故应将该提供食品的行为认定为是在提供餐饮服务的一部分，而不能简单将其认定为系独立于餐饮服务的销售商品。

案例11：动力鸡车商标撤销案-第43类餐饮等服务并不以是否提供消费场所服务作为区分标准，且商家在外卖平台上经营时，除向消费者提供食物、饮料外，也会附随提供餐具、纸巾，亦须消费者对其提供的食物和服务进行评分，故美团、百度糯米等卖家所体现的仍为第43类的服务上的使用，而非第29类肉等商品上的使用。

法院：北京知识产权法院，（2019）京73行初2205号

背景：略

判决：原告虽主张美团、百度糯米等作为外卖平台，平台中的商家因不直接向消费者提供消费场所，故其在外卖平台上的经营活动不属于第43类餐饮等服务范畴，对此，本院认为，第43类餐饮等服务主要包括由个人或机构为消费者提供食物和饮料的服务，并不以是否提供消费场所服务作为区分标准，且商家在外卖平台上经营时，除向消费者提供食物、饮料外，也会附随提供餐具、纸巾，亦须消费者对其提供的食物和服务进行评分，故原告提交的证据所体现的仍为第43类的服务上的使用，而非第29类肉等商品上的使用。